Il Consiglio dell’Autorità nazionale anticorruzione ha approvato la risposta ai quesiti del ministero Interno su art. 38 Dlgs 163/2006. Il candidato o il concorrente deve attestare il possesso dei requisiti mediate dichiarazione sostituitiva
ROMA – Il Consiglio dell’Autorità nazionale anticorruzione, nell’adunanza dell’11 e 12 marzo 2015, ha approvato la risposta ad una serie di quesiti presentati dal Ministero dell’Interno in ordine all’applicazione degli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1- ter, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti). Il presente codice disciplina i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere. Nello specifico, l’art. 38 comma 2-bis, prevede che in caso di irregolarità, il concorrente deve pagare in favore della stazione appaltante, una sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara.
Perciò la prima questione riguarda l’applicabilità del già citato comma 2-bis anche alle procedure ristrette, nelle quali la cauzione provvisoria non viene presentata unitamente alla richiesta di invito, ma solo in seconda fase, successivamente insieme all’offerta. Sul punto è stato osservato che l’Autorità ha già sottolineato come la cauzione provvisoria costituisca garanzia del versamento della sanzione e non costituisca invece un presupposto per la sua applicazione. La disciplina può essere applicata perciò anche nelle procedure ristrette.
Una seconda questione è quella concernente la compatibilità del predetto art. 38, comma 2-bis, con l’art. 12 d.lgs. 209/2005, che vieta le assicurazioni che hanno per oggetto il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative, oltre che l’iterazione sempre tra l’art. 38, comma 2-bis con l’art. 75, comma 1, del Codice dei contratti, il quale stabilisce che nelle procedure ad evidenza pubblica la garanzia a corredo dell’offerta può essere rilasciata anche sotto forma di fideiussione bancaria o assicurativa. È stato evidenziato come il divieto in merito ai controlli sugli atti delle procedure di affidamento non incida sulla disciplina del nuovo soccorso istruttorio.
La dottrina e la giurisprudenza maggioritarie ritengono infatti che la causa della polizza fideiussoria sia quella di garantire l’adempimento di un’obbligazione altrui, e non di traslare il rischio di un avvenimento futuro ed incerto dal contraente all’assicuratore, questione invece propria del contratto di assicurazione.
Secondo l’orientamento della Cassazione a Sezioni Unite, ‹‹pur essendo prestata spesso da un’impresa di assicurazione, la funzione della polizza non consiste nel trasferimento o nella copertura di un rischio – che assume un rilievo assai marginale, essendo la prestazione del garante svincolata da un preciso ed obiettivo accertamento del suo presupposto (il quale è demandato allo stesso beneficiario) – ma in quella di garantire al beneficiario l’adempimento di obblighi assunti dallo stesso contraente, anche quando l’inadempimento sia dovuto a volontà dello stesso e questi sia solvibile…›› (Cass. Sez. Un. 18.2.2010, n.3947).
Alla luce di ciò si è concluso che la polizza fideiussoria rientra nell’ambito dei contratti autonomi di garanzia, mentre quello di assicurazione rientra nell’ambito dei contratti aleatori e che pertanto, la diversa tipologia dei negozi giuridici contemplati sia di per sé sufficiente a fugare i dubbi su ipotetiche violazioni del divieto posto dal Codice delle assicurazioni.
Con la terza questione, è stato affrontato poi il tema del giusto raccordo tra l’affermazione secondo cui la sanzione individuata negli atti di gara sarà imposta nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio e la lettera dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 163/2006, laddove questo preveda che l’operatore economico è obbligato al pagamento della sanzione.
