La sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia-Milano n. 1022 del 3 marzo 2026 offre un’importante occasione di riflessione su temi centrali del diritto degli appalti pubblici: la qualificazione giuridica del subappalto rispetto al contratto d’opera ex art. 2222 c.c. e l’interpretazione della lex specialis di gara alla luce dei principi di trasparenza e par condicio.
Il caso: aggiudicataria senza dipendenti e trenta cacciatori ingaggiati con contratti occasionali
La vicenda trae origine da una procedura negoziata indetta per l’affidamento del servizio di controllo faunistico della specie cinghiale, all’esito della gara, il servizio veniva affidato alla società Alfa. Il ricorrente contestava l’aggiudicazione sostenendo che Alfa fosse priva dei requisiti di partecipazione previsti dall’art. 100 del D.lgs. 36/2023 (requisiti di ordine speciale), in particolare dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria. La censura si fondava sul rilievo che l’aggiudicataria, pur dichiarando di non avere dipendenti e di non volersi avvalere né del subappalto né dell’avvalimento, aveva indicato un elenco di trenta operatori che avrebbe ingaggiato mediante contratti di prestazione occasionale ex art. 2222 cod. civ. per l’esecuzione integrale del servizio. Secondo parte ricorrente, tale modalità organizzativa integrerebbe una violazione del divieto di affidamento dell’integrale esecuzione delle prestazioni a terzi.
La distinzione tra subappalto e contratto d’opera: gli elementi strutturali e funzionali
Il cuore della decisione riguarda la qualificazione giuridica dei contratti stipulati dall’aggiudicataria con i trenta operatori esterni. Il Tar esclude che tali contratti possano configurare ipotesi di subappalto non dichiarato o di avvalimento, ritenendo invece che si tratti effettivamente di contratti d’opera ex art. 2222 c.c., osservando che la distinzione tra subappalto e contratto d’opera si fonda su elementi strutturali e funzionali ben precisi. Secondo la definizione normativa contenuta nell’art. 119, comma 2, del d.lgs. 36/2023, “il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore“. Nel subappalto, dunque, vi è un’alterità anche sul piano organizzativo tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione.
Nel contratto di cooperazione o di lavoro autonomo, invece, la prestazione resa è inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore. Le prestazioni alla base dei due contratti sono infatti dirette a destinatari diversi: nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l’amministrazione, sostituendosi all’affidatario; nell’altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell’aggiudicatario che le riceve, inserendole nell’organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’amministrazione appaltante.
Nella specie, gli operatori contrattualizzati erano cacciatori in possesso di licenza di porto di fucile, dotati di fucili e delle specifiche abilitazioni prescritte dall’art. 19, comma 3, della legge 11 febbraio 1992, n. 157 per lo svolgimento dell’attività di controllo della fauna selvatica. I contratti depositati dalla controinteressata avevano ad oggetto un’attività da svolgere personalmente, in maniera pienamente auto-organizzata, con criteri prestazionali e remuneratori strutturati in maniera da dover essere assolti personalmente dal prestatore e senza vincolo di subordinazione.
Il Tar conclude quindi che, prevalendo la qualificazione soggettiva del singolo cacciatore e la specificità della prestazione professionale (abbattimento dei cinghiali per la prevenzione della peste suina), si è al cospetto di contratti d’opera e non di un contratto di subappalto, dove invece prevale l’organizzazione imprenditoriale del subappaltatore.
Riflessioni sistematiche: quando i lavoratori autonomi non integrano il subappalto vietato
La sentenza in commento evidenzia l’importanza di una corretta qualificazione giuridica dei rapporti contrattuali nell’ambito degli appalti pubblici. La distinzione tra subappalto e contratto d’opera non è meramente nominalistica, ma si fonda su elementi strutturali e funzionali che devono essere attentamente valutati caso per caso. In particolare, la prevalenza della qualificazione soggettiva del prestatore e la specificità della prestazione professionale costituiscono elementi decisivi per escludere la configurabilità del subappalto.
Sotto il profilo sistematico, la sentenza conferma che il divieto di affidamento dell’integrale esecuzione delle prestazioni a terzi, sancito dall’art. 119, comma 2, del d.lgs. 36/2023, non preclude all’operatore economico di avvalersi di lavoratori autonomi per l’esecuzione delle prestazioni contrattuali, purché tali rapporti siano effettivamente qualificabili come contratti d’opera ex art. 2222 c.c. e non come contratti di subappalto mascherati.
Lino Barreca
Avvocato