Un Comune su proposta del promotore Alfa, dichiarata di pubblico interesse nel 2024, indiceva tramite la Cuc locale una procedura di partenariato ex art. 193 d.lgs. 36/2023 nel testo ante correttivo (applicabile ex art. 225-bis, co. 4), quindi con diritto di prelazione del promotore, ribadito dall’art. 29 del disciplinare. Presentate due offerte, Beta si collocava prima e il promotore originario Alfa seconda. Nelle more dell’aggiudicazione interveniva la sentenza della Corte di giustizia 5 febbraio 2026, C-810/24, che ha dichiarato la prelazione del promotore incompatibile con il diritto europeo, con l’art. 3, par. 1, della direttiva 2014/23/UE e con l’art. 49 Tfue. Il Comune, con delibera di Giunta n. 72/2026 e determinazione n. 229/2026, disapplicava la sola clausola di prelazione, conservava graduatoria e punteggi e aggiudicava a Beta. Alfa impugnava, chiedendo in via principale l’integrale rinnovazione della gara.
Project financing, prelazione e aggiudicazione: il rito davanti al Tar
Il ricorso introduttivo è dichiarato inammissibile: la delibera di Giunta è atto di indirizzo che “non costituisce atto di gestione della procedura”, e la determina dirigenziale è “atto di presa d’atto funzionale alla successiva definizione del procedimento di gara”. Nulla di nuovo, ma il passaggio merita attenzione pratica: in presenza di atti “conformativi” adottati in corso di gara, la lesività si concentra sull’aggiudicazione e la sede naturale restano i motivi aggiunti.
Sentenza Ue sulla prelazione, il Tar chiarisce quando rinnovare la gara
Il nodo è netto: eseguita la sentenza europea, la stazione appaltante deve rinnovare integralmente la gara o può limitarsi a espungere la prelazione salvando la graduatoria? La Sez. II dello stesso Tar Milano, con sentenza 27 maggio 2026 n. 2645, aveva opinato – in obiter – per la prima soluzione: “La natura strutturale del vizio riscontrato e la sua incompatibilità con i principi cardine del diritto europeo e nazionale in materia di contratti pubblici rappresentano elementi sufficienti, in astratto, ad imporre la rinnovazione integrale della procedura”.
La Sez. I con la sentenza qui annotata dissente apertamente. L’argomentazione muove dalla struttura del project financing, che secondo la giurisprudenza richiamata (Cons. Stato, V, n. 4186/2019, n. 1005/2020, n. 1065/2023, n. 9075/2023) “individua due serie procedimentali … strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale”. Il Collegio valorizza la tendenza al rafforzamento dell’autonomia della fase di gara, fino al recente Cons. Stato, V, n. 8229/2025 sul rimborso spese, per concludere che la prelazione “è destinata a operare soltanto nella fase finale della procedura” e la sua espunzione “non ha comportato una riscrittura delle regole di gara né ha inciso sul confronto competitivo già espletato”.
Seguono gli argomenti di sistema: conservazione degli atti e nullità parziale ex art. 1419 c.c. (Ad. Plen. 9/2014 e 22/2020), art. 97 Cost., principio del risultato. Decisivo il rilievo del paradosso: rinnovare la gara a offerte note “significherebbe riconoscere al promotore nuovamente una seconda possibilità competitiva sostanzialmente analoga a quella che il diritto dell’Unione ha inteso eliminare”. Respinto anche il motivo sull’illegittimità originaria del bando, perché la ricorrente “non ha nemmeno provato che l’aspettativa di esercitare la prelazione abbia concretamente determinato il contenuto della propria offerta”.
Project financing e prelazione, i dubbi ancora aperti dopo la sentenza
La soluzione è pragmaticamente convincente e coerente con la ratio della pronuncia europea, ma lascia aperti tre fronti. Primo: il contrasto interno al Tar Milano rende l’appello pressoché inevitabile e la questione andrà risolta dal Consiglio di Stato, verosimilmente anche per le molte gare bandite ante correttivo. Secondo: l’onere probatorio imposto al promotore – dimostrare quali condizioni tecnico-economiche avrebbe formulato diversamente senza prelazione – è di fatto una probatio diabolica, mentre è difficile negare che la facoltà di adeguamento prevista dall’art. 29 incidesse ex ante sulla strategia di offerta; il tema dell’affidamento è liquidato più che affrontato. Vi è però da dire che un’impresa che formula un’offerta di project non può ignorare l’esistenza della Direttiva Ue, né può ignorare che è pendente nei confronti dello Stato italiano una procedura d’infrazione promossa dalla Commissione europea proprio per la questione della facoltà di prelazione attribuita al promotore (ma non solo, la Commissione dubita anche della sufficienza della mera pubblicazione “interna” delle proposte di project e dei bandi di gara, questione qui non affrontata ma che prima o poi imporrà decisioni travolgenti l’intero procedimento).
Gara pubblica e diritto Ue, i limiti alla modifica del bando dopo la procedura
Terzo, e più delicato: la sentenza avalla una disapplicazione “chirurgica” della lex specialis a opera della stessa amministrazione, senza autotutela e senza riapertura dei termini, qualificando l’intervento come mera conformazione al diritto Ue. È un passaggio che amplia sensibilmente il potere della P.A. di rimodellare il bando a gara chiusa, e che andrà maneggiato con cautela quando la clausola espunta non sia, come qui, perfettamente separabile dal resto della disciplina di gara. Per il promotore residua la tutela dell’interesse negativo: il rimborso ex art. 193, co. 8, che la sentenza – richiamando Cons. Stato n. 8229/2025 – subordina però a una condotta diligente e di buona fede, sicché (per quanto sopra evidenziato) neppure questo è automatico.