La sentenza n. 6685/2025 del Consiglio di Stato segna un punto di svolta nell’interpretazione dell’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 in materia di soccorso istruttorio, affrontando una questione di grande rilevanza pratica: la sanabilità dell’omessa presentazione del Documento di gara unico europeo (Dgue) da parte di un componente di un raggruppamento temporaneo di imprese.
1. Il caso e la questione giuridica
Il caso trae origine da una gara in cui la mandante aveva omesso di allegare il proprio Dgue. La stazione appaltante aveva attivato il soccorso istruttorio per acquisire tale Dgue. Il secondo classificato aveva impugnato l’aggiudicazione sostenendo l’illegittimità del soccorso istruttorio. Il Tar Campania aveva accolto il ricorso ritenendo che l’art. 101 del nuovo Codice dei contratti pubblici non consentisse più di sanare l’omessa produzione del Dgue, segnando una discontinuità rispetto alla disciplina previgente contenuta nell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016.
2. La tesi del Tar: un limite quantitativo al soccorso istruttorio
Il Tar aveva fondato la propria decisione su un’interpretazione letterale dell’art. 101, comma 2, lett. a), del Codice, secondo cui la stazione appaltante può assegnare un termine per integrare ogni elemento mancante della documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo. Secondo il Tar, tale formulazione presupporrebbe necessariamente l’esistenza e la materiale produzione del Dgue, potendo il soccorso istruttorio avere ad oggetto solo le carenze o incompletezze di un documento già trasmesso, non la sua radicale assenza.
3. La riforma del Consiglio di Stato: sostanza e non forma
Il Consiglio di Stato ribalta completamente questa impostazione, affermando con chiarezza che l’interpretazione del Tar si fonda su un equivoco sia sulla natura del Dgue sia sul perimetro del soccorso istruttorio. Il CdS parte da una premessa fondamentale: il Dgue è un’autodichiarazione standardizzata introdotta dalla Direttiva 2014/24/UE con funzione semplificativa degli oneri amministrativi. Non costituisce un requisito sostanziale, ma uno strumento di semplificazione documentale. Come osserva il Consiglio di Stato, l’assenza del “contenitore” in presenza di parte del “contenuto” non può assurgere a motivo legittimo di esclusione automatica dell’intero raggruppamento“. Il Consiglio di Stato quindi smonta la tesi del Tar. Presentata la domanda di partecipazione a firma congiunta, ricorrono pienamente i presupposti per l’attivazione del soccorso istruttorio ai fini dell’integrazione del Dgue mancante.
4. Il metodo interpretativo: principi di risultato, fiducia e leale collaborazione
Particolarmente significativo è il passaggio in cui il CdS critica l’approccio ermeneutico del Tar che aveva invocato la “primazia del criterio interpretativo letterale” e la massima “in claris non fit interpretatio”. Il CdS afferma che tale approccio si regge sulla tacita assunzione che i testi normativi incorporino un significato oggettivo suscettibile di accertamento, ma che anche a voler ammettere un tale concetto ristretto di interpretazione, il testo normativo è comunque chiarissimo in senso contrario rispetto a quanto ritenuto dal Tar. L’interpretazione deve essere condotta alla luce dei principi del risultato, della fiducia e della leale collaborazione codificati negli artt. 1 e seguenti del Codice, che hanno funzione interpretativa delle disposizioni del Codice stesso. Come affermato nella Relazione illustrativa al Codice, la disciplina dell’art. 101 muove da un approccio sostanziale, volto ad evitare che lo svolgimento della procedura di gara sia condizionato da un eccessivo formalismo.
5. Il soccorso istruttorio nel nuovo Codice: ampliamento, non restrizione
Il Consiglio di Stato chiarisce che l’art. 101 del Codice dei contratti pubblici estende, fino al confine costituito dall’art. 56, par. 3, della Direttiva 2014/24/UE, il perimetro del soccorso istruttorio. Non è ragionevolmente sostenibile che la disposizione abbia svolto un’operazione contraria ponendo limiti quantitativi ulteriori rispetto a quelli derivanti dal diritto eurounitario. Il soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici. Con riguardo alle procedure di evidenza pubblica, esso si fa carico di evitare che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano in disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione. Il soccorso istruttorio costituisce quindi espressione di sovraordinati principi di matrice europea, quali tutela della concorrenza, massima partecipazione e proporzionalità, e mira ad evitare che eventuali irregolarità o inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli.
6. Profili applicativi: carenze formali sanabili e carenze sostanziali non sanabili
La sentenza si inserisce in un panorama giurisprudenziale articolato. La distinzione fondamentale, come emerge dalla giurisprudenza consolidata, è tra carenze formali sanabili e carenze sostanziali non sanabili. Sono sanabili le irregolarità che attengono alla allegazione dei requisiti di ordine generale, non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale che strutturano i termini dell’offerta. Il mancato possesso dei requisiti di partecipazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio ed è causa di esclusione dalla procedura di gara.
7. Conclusioni: il primato del risultato negli appalti pubblici
La sentenza del Consiglio di Stato rappresenta un’importante affermazione del principio del risultato e della leale collaborazione nelle procedure di evidenza pubblica. L’interpretazione dell’art. 101 del nuovo Codice deve essere condotta non attraverso un formalismo esasperato, ma alla luce dei principi generali che informano l’intero sistema dei contratti pubblici.
Lino Barreca
Avvocato